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中国律师在线:发起人有哪些资格要求,发起人的责任是什么
编辑:tanxin | 时间:2016-05-20 | 浏览:1652次 | 来源: 网络

发起人概述 中国律师在线

  在股份有限公司设立中,我国公司法使用了“发起人”的概念。所谓发起人,是指参加订立发起人协议,提出设立公司申请,认购公司出资或者股份并对公司设立承担责任的人。在股份有限公司成立后,发起人一般会拥有股东的地位。

  发起人的资格要求

  哪些人才能成为发起人,即法律对发起人的资格有哪些限制?西方国家的公司法一般普遍规定,发起人必须具有行为能力,无行为能力或限制行为能力者均不得作为发起人,这是由发起人所承担的创办公司的任务所决定的。其次,发起人可以是自然人,也可以是法人。但如果发起人是法人的话,那么必须是公司法人。有些国家和地区还规定,发起人应当在当地有住所,或者必须是本国人,或者本国人在发起人中必须占一定的比例。 在《公司法》实施以前,对股份有限公司发起人的资格限制曾有过比较严格的规定。《股份有限公司规范意见》第十条规定:“公司发起人应是在中华人民共和国境内设立的法人(不含私营企业、外商独资企业)。但中外合资经营企业作为发起人时不能超过发起人人数的三分之一。自然人不能充当发起人。”根据这一规定,下列人不能作为股份有限公司的发起人:一、自然人;二、私营企业;三、外商独资企业。当时作出这一规定主要是为了与国家刚颁布的《私营企业管理暂行条例》相衔接。该条例考虑到私营企业刚刚起步,资本规模有限,不宜先搞股份有限公司,因而规定私营企业应采取独资企业、合伙企业以及有限责任公司的形式。对外商独资企业作为股份有限公司发起人的限制,则主要是基于外商独资企业法的有关规定和实际情况作出的。

  但是在《公司法》的制定过程中,很多人对股份有限公司发起人资格上的限制表示了不同看法。他们认为,随着市场经济的发展,多种经济成分的发展以及对外开放的进一步发展,应当取消对上述主体资格的限制,以便和国际接轨。不管是自然人还是法人,无论是公有制企业还是私营企业,只要符合发起人的条件,如具备一定的资本等,都可以成为股份有限公司的发起人。但也有一部分人认为,不能走的太快,一步到位,只宜把股份有限公司的发起人扩大到法人,自然人仍不宜作为发起人,这样过渡比较稳妥,比较符合的国情。《公司法》基本上采纳了前一部分人的意见,没有对股份有限公司发起人的资格作出限制,实际上就是取消了上述限制。这样使公司法的形象更完好,更同国际作法相一致。

  不过,《公司法》对发起人资格的限制还是没有完全取消。《公司法》对发起人资格的限制主要有两个方面,一是人数的限制,即必须有五个以上的发起人。但国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于五人,但必须采取募集方式设立。《公司法》对国有企业改建为股份有限公司在最低人数上的限制网开一面,主要是考虑到《公司法》所负有的国有企业公司化改造的重任,以及国有企业财力雄厚的优势。这样灵活规定能使国有企业公司化改造实现股东的多元化,充分发挥股份有限公司的优势,但同时又对它进行限制,规定发起人少于五人时,必须采募集方式设立,不得以发起方式设立,这样同样可以实现股东多元化的目的。二是对住所的限制,即所有发起人中必须有一半以上的人在中国境内有住所。对发起人的住所作出限制性规定,主要是考虑在设立股份有限公司的过程当中,至少需要一定数量的发起人具体进行筹办创立股份有限公司的各项活动。而且设立股份有限公司是一个过程,需要一定的时间。

  所以,一定数量的发起人在中国境内有了住所之后才便于进行各项活动。同时,发起人在设立股份有限公司期间以及股份有限公司成立以后有比较重要的责任,只有当他们在中国境内有了住所,才更加有利于国家对发起人进行管理,对他们的活动进行监督,以防止他们利用设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益。但是,公司法并不要求所有的发起人在中国境内都有住所,而只要求其中有超过一半的人在中国境内有住所就行。这样既方便发起人进行各项活动,有利于国家对发起人进行管理,同时又有利于外商投资者到中国投资,促进中国经济的发展。发起人在中国有住所,就中国公民而言,是指公民以其户籍所在地为居住地或其经常居住地在中国境内;就外国公民而言,是指其经常居住地在中国境内;就法人而言,是指其主要办事机构所在地在中国境内。因此,发起人是否在中国境内有住所,不是看他在中国境内是否有住房,而是看他的经常居住地或者主要办事机构所在地是否是在中国境内。

  发起人的责任有哪些

  如果发起人在设立公司的过程中实施了违反法律规定的行为或是没有履行法律规定的义务,那就应当承担其法律后果。根据《公司法》第十章的有关规定,对发起人的法律责任可以分为民事责任、行政责任以及刑事责任三种类型。由于篇幅所限,在此,笔者的论述仅囿于发起人的民事责任。 通常认为民事责任是指民事主体对自己违反民事法律规范的行为所引起的法律后果而应当承担的责任。 对于发起人而言,他所承担的责任一般可分为侵权责任、违约责任、无限责任、连带责任以及过错责任。根据《民法通则》第134条的规定,民事主体承担民事责任的方式主要有十种:停止侵害;排除妨害;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响,恢复名誉;赔礼道歉。这十种民事责任方式同样适用于发起人承担民事责任的情形。《公司法》对发起人民事责任的规定主要集中在第84条、91条、97条以及228条中。概括起来,主要包括以下几种情况:

  第一、赔偿责任。《公司法》第97条规定,在设立公司的过程中,由于发起人的过失致使公司受到损害的,对公司承担赔偿责任。根据《民法通则》第 111、117、118以及119条的规定,当事人因违约或侵权行为造成他人损害的,承担民事赔偿责任。这一规定同样适用于发起人。同时,发起人在设立过程中对公司或第三人造成损害,不应以过失为限,故意使公司或第三人遭受损害的同更应负赔偿责任。

  第二、返还所募资金并附加利息。根据《公司法》第84、91及97条的规定,公司不能成立时,发起人应负返还股款并加付利息的责任,主要发生在以下四种情况:

  (1)发起人以募集设立方式成立股份有限公司而向社会公开募集股份的,必须向国务院证券管理机构递交募股申请。如果该申请在获批准后又发现不符合法定条件的,应当撤消批准。在此情况下,如果尚未开始募集股份,应当停止;已经募集的,发起人应当返还,并加算银行同期存款利息。

  (2)根据《公司法》的有关规定,招股说明书必须载明本次募股的起止期限及逾期未募足股份时发起人可以撤回所认股份的说明。因此,在超过募股说明书中规定的截止日期尚未募足股份的,如果认股人要求返还股款并加算同期银行存款利息的,发起人应当返还所募股款并加算同期银行存款利息。

  (3)根据《公司法》的规定,发行股份的股款缴足以后必须经注册会计师验资。发起人应当在30日以内主持召开创立大会。如果发起人不按期召开创立大会,认股人也有权要求发起人返还其所缴股款并加付同期银行利息。

  (4)如因发生不可抗力或经营条件发生重大变化以致直接影响公司之设立,创立大会决定不设立公司的,发起人应返还各认股人交纳之股款,但此时可不加付同期银行利息。此时之返还责任应视为义务,而不应作为带有惩罚性质的民事责任,因为民事责任有两个含义:一为义务,另一为违反法律规定之义务而应承担之后果。 在此情形,公司不能成立系因不可抗力,如国家政策之改变,或因经营条件发生重大变化,且决议由各认股人表决作出,反映的是认股人自己的意旨,而非发起人违反法律规定之义务,故应视作义务,而非承担违法行为之后果。如发起人不返还,则构成不当得利,各认股人可提起不当得利返还之诉。中国律师在线


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